Frederico Bussinger*

Pontos-chave:

Em 2 semanas, 3 eventos deram nova configuração ao processo/debate de renovação antecipada das concessões antecipadas da EFVM e EFC, que se arrastava por 3 anos (24/NOV/2015):

i)    26/JUL/2018: Despacho/Decisão do Juiz Federal Luiz Henrique Horsth da Matta, da 4ª Vara Federal Cível de Vitória, sobre a ACP nº 5006063-3.2018.4.02.5001/ES;  ajuizada pelo Governo do ES arguindo diversos aspectos das decisões do Conselho do “Programa de Parcerias de Investimentos – PPI ”, tomadas no início do mês.

ii)    7/AGO/2018:  Audiência Pública da Comissão de Infraestrutura do Senado Federal, também para discussão das decisões do CPPI; particularmente os relativos à Estrada de Ferro Carajás – EFC.

iii)    9-10/AGO/2018: Divulgações da ANTT: agenda de Audiências Públicas e documentos-base (EFVM e EFC) para as discussões.
Nas 29 páginas do Despacho/Decisão, o juiz tratou e se manifestou sobre inúmeras preliminares; ora acolhendo, ora rejeitando questões trazidas à baila pelo governo capixaba, pela União e pela Vale: Competência do juízo federal para tratamento da matéria (pg. 9-11); inépcia da petição inicial (pg. 12); falta de interesse de agir ante a inexistência de ato administrativo consumado (pg.11); oportunidade da discussão (pg. 22); possibilidade de “investimentos cruzados” (pg. 14-23); discricionariedade do poder público (pg. 24); contrapartida por renovação antecipada como instrumento para compensações ambientais (pg. 25); e audiência de conciliação (pg. 28).

Todavia, no mérito, o juiz simplesmente explicitou que não havia como se avaliar a questão basilar: a “vantajosidade” da renovação antecipada sobre a re-licitação; tal como disposto no art. 8º da Lei nº 13.448/2017. Isto porque, tal como também cobrou recentemente o MPF , o Despacho/Decisão explicita que inexistem (inexistiam) os estudos prévios previstos pela Lei (pg. 27): “... nesse momento inicial do processo administrativo, o estudo prévio ainda está sendo elaborado, não havendo ainda dados concreto pelos quais se permita cognição sobre esse ponto específico” (pg. 28).

Ou seja; na prática colocou um ponto-e-vírgula no processo, no aguardo do “estudo técnico prévio que fundamente a vantagem da prorrogação do contrato de parceria em relação à realização de nova licitação para o empreendimento”, exigido pela Lei.
A frustração, todavia, foi apenas parcial: nas 104 páginas dos 4 principais documentos do processo, além das manifestações de 1ª instância sobre as questões preliminares levantadas, inúmeros dados e informações, sobre a concessão e sobre o processo, até então de conhecimento restrito, foram tornados públicos.

São elementos específicos da EFVM (objeto da ACP), é verdade.Todavia são generalizáveis para os processos das demais ferrovias. E, a maioria deles, aplicáveis a concessões de infraestrutura, de uma forma geral.

Audiência Pública: se a ACP, como não poderia deixar de ser, focou nos aspectos jurídicos do processo, a Audiência Pública do Senado debateu e agregou importantes dados, informações, ponderações e propostas no âmbito institucional, empresarial, comercial e, principalmente, de desenvolvimento.

O evento teve ampla repercussão na mídia ( 01, 02, 03, 04, 05, 06, 07 ).

Ao longo de suas (incomuns) mais de 5 horas de duração, os presentes que lotaram o auditório e os corredores contíguos (praticamente do início ao fim!), foram brindados  com exposições dos qualificados painelistas.

Destaque-se, por diretamente atinentes aos próximos passos do processo: i) a explícita, e contundente, contestação da PGE/ES sobre interpretação do Governo Federal e, mesmo, do juiz sobre “investimentos cruzados”, e a informação que a PGE/ES irá recorrer da decisão de 1ª instância;  ii) a proposta  (02) alternativa do representante paraense para implantação da malha ferroviária no norte do País; iii) proposta do “Fórum de Entidades Empresariais do Pará”, ligeiramente distinta mas no mesmo sentido.

Por outro lado, como contraexemplo e confrontando a atual imagem desgastada dos “políticos”, e até surpreendendo a muitos, fomos todos positivamente gratificados com as manifestações de 10 senadores (dos 16 presentes), dos estados abrangidos pelos projetos ferroviários (renovações e green-field). Também pelo Governador do Pará.

Senadores e governador começaram por cobrar os estudos prévios previstos na lei. Mas já adiantaram elementos que esperam que ele contenha para uma adequada avaliação do cotejamento renovação X re-licitação; exigência legal: a dimensão de desenvolvimento econômico e social, a ser considerada na etapa de definições estratégicas; e impactos sociais e ambientais deles decorrentes.

Enfim; a discussão foi ampliada: de fluxos/escoamentos (normalmente a métrica de tais discussões) para o território; do transporte/logística para o desenvolvimento.

Como decorrência, o “Plano Nacional de Logística –  PNL ”, utilizado oracularmente para fundamentar “técnica” e/ou “cientificamente” as definições de investimento do PPI, possivelmente tenha que ser revisto para dar maior relevância: i)  às cargas resultantes de novos empreendimentos viabilizáveis pela implantação/requalificação das ferrovias (a par dos gargalos atuais; e do futuro como projeção vegetativa do passado); e ii) impactos econômicos, sociais e ambientais, negativos e positivos, delas decorrentes.

A boa notícia é que a semana termina com a divulgação, feita pela ANTT, do cronograma de Audiências Públicas para discussão das renovações antecipadas da EFVM e EFC. Também com a disponibilização de documentos-base para tais discussões ( EFVM e EFC ): Instrumentos convocatórios (3 arquivos); Relatório Final (1); Estudos Técnicos (12); e Documentos Jurídicos (3).

Em 2 semanas, certamente o processo/discussão das renovações antecipadas da EFVM e EFC têm uma nova configuração. Mudaram de patamar!

Esses três eventos, e as Audiências Públicas que serão realizadas proximamente, aportam elementos fundamentais para se responder às três perguntas básicas: i) Por que renovar? ii) Por que antecipar a renovação? iii) Quanto vale; quanto pode ser auferido com a renovação antecipada da EFVM e da EFC? iv) Onde alocar os recursos oriundos das renovações?

Ou seja; respostas para o tema de dimensão tridimensional: motivação, quantificação; e alocação. Aspectos/variáveis, interdependentes; no campo jurídico, econômico-financeiro e institucional (ou de política pública).

Uma leitura preliminar dos arquivos agora disponibilizados pela ANTT, indica que engenheiros e economistas terão muito trabalho. Mas, principalmente, os escritórios de advocacia devem estar esfregando as mãos...

Aprendemos, com os “operadores do direito”, que a discussão jurídica move-se em um universo tridimensional. Dependendo de como se vê; 2 tridimensionalidades: fato, valor e norma ( formulou Miguel Reale); legalidade, legitimidade e razoabilidade (ouvi, pela primeira vez, de Goffredo da Silva Telles, em 1977).

O material recém disponibilizado pela ANTT, a se avaliar mais detalhadamente, fornece elementos para fundamentar a razoabilidade da decisão de se antecipar a renovação das concessões da EFVM e da EFC. Deve, também, fornecer elementos para respostas dos 2 porquês; e para analises do quanto.  Pende, todavia, o onde; discussão que, pelo aperitivo da AP do Senado, é bem mais complexa.

Diante do cenário já rascunhado, potencializado pelas tensões naturais da antevéspera de eleições gerais no País, não seria prudente, estrategicamente recomendável que ANTT e PPI transcendessem à tecnicidade ou fundamentalismo “transporteiro” e buscassem construir (sim; construir!) a legitimidade (político-administrativa) das decisões/encaminhamentos?

A história/experiência indica que, com razoabilidade aceita e legitimidade construída, arguições de legalidade tendem a se enfraquecer e/ou reduzir. Ou seja, não seria por ai o caminho para se minimizar riscos de (danosa) postergação das decisões?

Reprisando : o Brasil precisa da EFC, da EFVM, da FNS chegando a Barcarena. DA mesma forma que das novas ferrovias para atender às demandas e impulsionar o desenvolvimento do ES, RJ, MT e PA. E já!

*Engenheiro Eletricista e Economista, Pós-graduado em Engenharia, Administração de Empresas, Direito da Concorrência e Mediação e Arbitragem.